新修訂的《公司法》已由中華人民共和國第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議于2023年12月29日通過，自2024年7月1日起施行。其中，大量增加了針對國有企業(yè)的特別規(guī)定，將原先公司法第四節(jié)“國有獨資公司的特別規(guī)定”調(diào)整為專章，即第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定”。本文對新《公司法》關(guān)于國資、國企的十條特別規(guī)定進行解讀。

【法條】

第一百六十八條　國家出資公司的組織機構(gòu)，適用本章規(guī)定；本章沒有規(guī)定的，適用本法其他規(guī)定。

本法所稱國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。

【解讀

經(jīng)過多年的股權(quán)多元化改革和混合所有制改革，一些集團公司也不再是國有獨資公司形式。具體而言，有些搞了“央地合作”模式，例如南方航空集團、東方航空集團；有些是新成立的央企，例如中國稀土集團、中國物流集團；還有些是整體股改上市的國有銀行，例如工、農(nóng)、中、建等；還有些是10%等股權(quán)劃社?；鹄硎聲闹醒肫髽I(yè)。

一家國有獨資公司改革之后，變成股權(quán)多元化的公司，原先關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定就不再適用于它了，可能成為特別規(guī)定的“漏網(wǎng)之魚”。因此，這次《公司法》修訂創(chuàng)設了一個“國家出資公司”概念，將特別規(guī)定的范圍擴充到國有資本控股公司，至于它們是股份公司還是有限責任公司，在所不問。《公司法》這條新規(guī)符合國企改革出現(xiàn)的新情況。

在這里特別強調(diào)一句：國家出資公司特指一級公司。子公司混改與股權(quán)多元化早已成為常態(tài)，按照國家出資公司所出資企業(yè)的規(guī)定適用即可。

另外，本條“國家出資公司”的規(guī)定與《國資法》關(guān)于“國家出資企業(yè)”的口徑不一致?！秶Y法》第5條規(guī)定，本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。?

【法條】?

第一百六十九條　國家出資公司，由國務院或者地方人民政府分別代表國家依法履行出資人職責，享有出資人權(quán)益。國務院或者地方人民政府可以授權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者其他部門、機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資公司履行出資人職責。

代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門，以下統(tǒng)稱為履行出資人職責的機構(gòu)。

【解讀】

履行出資人職責的機構(gòu)實踐中又稱“出資人代表機構(gòu)”等。該法條明確誰有資格充當履行出資人職責的機構(gòu)。當前，經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一管理喊了很多年，但現(xiàn)實中仍然是“各管一攤”的局面。除了各級國資委，還有財政部門以及黨政部門和事業(yè)單位都在管理自己的國有企業(yè)，如金融國資、文化國資、高校國資等?，F(xiàn)行《公司法》第64條規(guī)定，國有獨資公司的出資人代表機構(gòu)只有“本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”。但“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)”，按照法律規(guī)定，就是特指國資委系統(tǒng)，包括各級國資委（局、辦），而不包括財政部門等其他部門。由于法律規(guī)定與現(xiàn)實情況不符，所以要把“其他部門、機構(gòu)”也囊括進來。這樣做可能會讓“各管一攤”的局面進一步“合法化”，但考慮到目前確實有一些國有企業(yè)特殊性太明顯，不宜全部劃歸國資委體系監(jiān)管。

【法條】

第一百七十條　國家出資公司中中國共產(chǎn)黨的組織，按照中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定發(fā)揮領導作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項，支持公司的組織機構(gòu)依法行使職權(quán)。

【解讀】?

領導作用是指把方向、管大局、保落實。國有企業(yè)的黨組織要設置“前置程序”，對“三重一大”事項進行研究討論，明確黨組織研究討論是董事會、經(jīng)理層決策重大問題的前置程序，重大經(jīng)營管理事項必須經(jīng)黨組織研究討論后，再由董事會或經(jīng)理層作出決定。實踐中，要注意厘清黨組織、董事會與經(jīng)理層的權(quán)責邊界。黨組織“發(fā)揮領導作用”與“發(fā)揮政治核心作用”是完全不同的?！邦I導作用”就是指國有企業(yè)的黨組織要管生產(chǎn)經(jīng)營，雖然只是“討論”而不是“決定”。民營企業(yè)如果符合條件，也要設立黨組織，但他們是發(fā)揮“政治核心”作用，主要管意識形態(tài)。

【法條】

第一百七十一條　國有獨資公司章程由履行出資人職責的機構(gòu)制定。

【解讀】

國有獨資公司履行出資人職責的機構(gòu)，地位相當于國有企業(yè)的唯一股東，雖然其權(quán)利義務與股東略有差異?！墩鲁獭肥枪镜膽椃?。國有獨資公司的章程主要用于約束董事會、經(jīng)理層，而不是股東之間的約定。值得注意的是，國有獨資公司的董事全部由履行出資人職責的機構(gòu)委派，因此獲得的信任更多，實踐中有制定與修改章程的權(quán)利。2020年12月國務院國資委、財政部聯(lián)合印發(fā)的《國有企業(yè)公司章程制定管理辦法》規(guī)定，國有獨資公司章程由出資人機構(gòu)負責制定，或者由董事會制訂報出資人機構(gòu)批準。出資人機構(gòu)可以授權(quán)新設、重組、改制企業(yè)的籌備機構(gòu)等其他決策機構(gòu)制訂公司章程草案，報出資人機構(gòu)批準。

【法條】

第一百七十二條　國有獨資公司不設股東會，由履行出資人職責的機構(gòu)行使股東會職權(quán)。履行出資人職責的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應當由履行出資人職責的機構(gòu)決定。

【解讀】?

隨著國企改革的深入，“管人、管事、管資產(chǎn)”的模式正在被“管資本”模式所替代。“管資本”強調(diào)公司治理而非直接管理，通過委派董事表達出資人意志。近年來，國有企業(yè)實施了董事會應建盡建、落實董事會職權(quán)、外部董事過半數(shù)等改革措施。為了增強董事會的獨立性與權(quán)威性，做到充分授權(quán)放權(quán)，因此《公司法》規(guī)定“履行出資人職責的機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)”，這是本輪國企改革的一項重要成果。值得一提的是，公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)，增加或者減少注冊資本，分配利潤，這7個事項是特別重大事項，應當由履行出資人職責的機構(gòu)決定，不能授權(quán)給董事會做決策。此外，《國資法》還規(guī)定，對于重要國有企業(yè)，特別重大事項要由本級人民政府批準，履行出資人機構(gòu)也無權(quán)獨自決定?！秶Y法》第34條規(guī)定，重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產(chǎn)以及法律、行政法規(guī)和本級人民政府規(guī)定應當由履行出資人職責的機構(gòu)報經(jīng)本級人民政府批準的重大事項，履行出資人職責的機構(gòu)在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前，應當報請本級人民政府批準。

【法條】

第一百七十三條　國有獨資公司的董事會依照本法規(guī)定行使職權(quán)。

國有獨資公司的董事會成員中，應當過半數(shù)為外部董事，并應當有公司職工代表。

董事會成員由履行出資人職責的機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。

董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定。?

【解讀】

外部董事過半數(shù)制度是新一輪國企改革的重要成果。事實上，除了國有獨資公司，集團所屬全資子公司也同樣在大力推進外部董事過半數(shù)制度。外部董事由國資委或者集團公司委派，不在任職企業(yè)領取薪酬，與任職企業(yè)不存在勞動合同關(guān)系，因此能保持一定的獨立性，能夠制約經(jīng)理層和內(nèi)部董事，實現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)分離，防止內(nèi)部人控制。

國有獨資公司的外部董事與上市公司的獨立董事不同。獨立董事主要代表中小股東的利益，獨立于大股東與管理層；外部董事僅獨立于管理層，但不獨立于大股東。在國有獨資公司，由于沒有中小股東，所以外部董事本身就是履行出資人職責機構(gòu)的代表。目前國有企業(yè)的外部董事有兼職外部董事與專職外部董事之分，在子公司層面，以集團委派的專職外部董事為主。

國有企業(yè)外部董事主要是借鑒新加坡淡馬錫的董事會制度。目前，我們已經(jīng)形成了一套成熟的公開遴選、考核評價和退出機制。國務院國資委多次公開表示，外部董事制度比國有控股上市公司的獨立董事運行效果更好。?

由于國有獨資公司沒有股東會，因此董事會成員不是股東會選舉產(chǎn)生，而是由履行出資人職責的機構(gòu)委派。董事長、副董事長由履行出資人職責的機構(gòu)從董事會成員中指定，而不是由董事會選舉產(chǎn)生，充分體現(xiàn)了出資人意志。實踐中，國有獨資公司董事長一般兼任黨委書記，而黨委書記一般是中管干部、省管干部或市管干部，所以這個角色一般不可能讓董事會成員自行選舉產(chǎn)生。

職工董事代表職工利益，維護國有企業(yè)廣大職工當家作主的權(quán)利。實踐中，能夠擔任職工董事的一般不是普通員工，目前主要是專職黨委副書記、工會主席等。有學者認為職工董事本身就是內(nèi)部人，且對管理層存在依附關(guān)系，無法對管理層進行有效監(jiān)督，不利于解決內(nèi)部控制問題。筆者認為，國有企業(yè)職工董事主要職責不是監(jiān)督管理層，而是維護職工合法權(quán)益。?

【法條】

第一百七十四條　國有獨資公司的經(jīng)理由董事會聘任或者解聘。

經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，董事會成員可以兼任經(jīng)理。?

【解讀】?

按照改革要求，國有獨資、全資公司實行“董、書、法”一體，即董事長、書記、法定代表人由一人“一肩挑”，是名副其實的“一把手”。另一人擔任總經(jīng)理、黨委副書記、董事，是“二把手”。第174條正好體現(xiàn)了這種職位配置現(xiàn)狀?！豆痉ā飞系摹敖?jīng)理”，實踐中是經(jīng)理層，包括總經(jīng)理等。

近年來，隨著落實董事會6項職權(quán)等改革措施的實施，國有企業(yè)董事會獲得選聘經(jīng)理層的權(quán)利。但在實踐中，這項改革進展十分緩慢。特別是在國有獨資公司，經(jīng)理層是班子成員和組織部門直接管理的干部。按照黨管干部、黨管人才的原則，這些人員由上級黨組織直接任免。董事會只有走聘任程序的權(quán)利。

本次《公司法》規(guī)定“經(jīng)理由董事會聘任或者解聘”，至少明確了中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的今后的改革方向。目前，只有極少數(shù)國有獨資公司探索了職業(yè)經(jīng)理人制度，實行董事會向社會公開招聘總經(jīng)理，將黨管干部與市場化選人用人相結(jié)合，筆者認為，這種改革值得提倡與推廣。

【法條】

第一百七十五條　國有獨資公司的董事、高級管理人員，未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。

【解讀】

為加強廉潔從業(yè)，防止利益輸送，相關(guān)法律法規(guī)及黨規(guī)對國有企業(yè)領導人員兼職行為有十分嚴格的要求。未經(jīng)上級部門批準，他們不能到子企業(yè)以外的其他經(jīng)濟組織兼職。即使獲準在其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、中介機構(gòu)兼任領導職務，也不能擅自領取薪酬及其他收入。甚至在退休后兼職仍有嚴格的規(guī)定和報批程序。對于利用兼職搞利益輸送，情節(jié)嚴重的，《刑法》還規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

此外，對于黨政領導干部兼任國有企業(yè)班子成員的，據(jù)了解，兼職只能是臨時性的，且不在企業(yè)領取薪酬，到期必須在公務員與企業(yè)人員之間“二選一”。

【法條】

第一百七十六條　國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。

【解讀】

國有企業(yè)監(jiān)事會的設置，要結(jié)合《公司法》第69條、第83條、第121條來理解。

第69條規(guī)定，有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。

第83條規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的有限責任公司，可以不設監(jiān)事會，設一名監(jiān)事，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)；經(jīng)全體股東一致同意，也可以不設監(jiān)事。

第121條規(guī)定，股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。

綜合上述條款，可以看出，國有企業(yè)可以選擇保留監(jiān)事會或者取消監(jiān)事會。不過，據(jù)觀察，當前國企改革總體趨勢是取消。

在國有獨資公司層面，由于2018年外派監(jiān)事會并入審計部門，存在沒有監(jiān)事會主席、監(jiān)事會不健全等問題。因此，在本次《公司法》修訂之前，事實上已經(jīng)取消了監(jiān)事會。

在各級子公司層面，此前一般都設置了監(jiān)事會或者監(jiān)事，特別是上市公司和規(guī)模較大的重要子公司。但是根據(jù)《公司法》新規(guī)，各級國有企業(yè)都可以不設監(jiān)事會。取消監(jiān)事會符合國有企業(yè)的實際情況，因為國有企業(yè)存在“六位一體”的監(jiān)督體系，即使沒有監(jiān)事會和監(jiān)事，還有黨委監(jiān)督、政府審計監(jiān)督、巡視巡查等監(jiān)督方式可以替代。

【法條】

第一百七十七條　國家出資公司應當依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風險控制制度，加強內(nèi)部合規(guī)管理。

【解讀】

本條法規(guī)實際上提到國有企業(yè)內(nèi)部控制、風險管理、合規(guī)管理“三位一體”的大監(jiān)督體系。依法經(jīng)營、合規(guī)管理，是防范風險、建設世界一流企業(yè)的要求。2022年，國務院國資委發(fā)布《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，目前加強合規(guī)管理是國企改革的重要工作之一。

在實際工作中，內(nèi)部控制、風險管理、合規(guī)管理這3個體系存在一定的重疊，需要協(xié)同和整合相關(guān)職能，統(tǒng)一管理平臺。目前國有企業(yè)正在利用加強合規(guī)管理的時機，探索符合自身情況的“強內(nèi)控、防風險、促合規(guī)”模式。

最后，再次提醒，從法理上，《公司法》第七章“國家出資公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定” 僅適用于國有企業(yè)一級公司（集團公司），所屬子公司適用《公司法》其他條款即可。

但是，由于近年來國有企業(yè)資產(chǎn)下沉，業(yè)務與人員也下沉，國有資本存在“穿透式”管理的特點，因此各級子公司也參照一級公司的治理模式，比如黨組織前置程序、設置職工董事、外部董事過半數(shù)、董事長與總經(jīng)理原則上分設，等等。

聲明：本文轉(zhuǎn)自公眾號“國資管理”。